5237 sayılı TCK’nın 132. Maddesinde düzenlenen “Haberleşmenin Gizliğini İhlal” suçu, Kanunun Dokuzuncu Bölümünde yer alan “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir.
Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu Bakımından WhatsApp Gruplarının Aleniliği
5237 sayılı TCK’nın 132. Maddesinde düzenlenen “Haberleşmenin Gizliğini İhlal” suçu, Kanunun Dokuzuncu Bölümünde yer alan “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Maddenin 1 ve 2. Fıkrasında; fiil, “kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi” ve “kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi” olarak sayılmış, ihlale konu fiillerde aleniyet unsuru aranmamıştır. Bu itibarla “aleniyet”, yalnızca maddenin 3. fıkrasında düzenlenen suçun bir unsuru olarak sayılmıştır. Anılan fıkrada cezalandırılan fiil, “Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa eden” şeklinde ifade edilmektedir.
Üçüncü fıkrada bahsi geçen suçun oluşabilmesi için failin, kendisinin de taraf olduğu bir haberleşme içeriğini hukuka aykırı olarak alenen ifşa etmesi gerekmektedir. Uygulamada bu durum sıklıkla taraflar arasında yapılan haberleşmelerin (genellikle mesajlaşmaların) taraflardan birinin rızası hilafına ve hukuka aykırı olarak WhatsApp gruplarında paylaşılması suretiyle ortaya çıkmaktadır. Bu da, aleniyetin kapsamını ve whatsapp gruplarının aleni olup olmadıkları sorusunu akla getirmektedir.
Yargıtay ve doktrinde kabul gören görüşe göre, sayısı belli olmayan kişilerin oluşturduğu mecralarda gerçekleştirilen ifşaatlar alenilik unsurunu taşımaktadır. Sayının belli olmamasının yanı sıra, herkesin erişimine açıklık da aranan kriterler arasındadır. “Herkes tarafından görülebilirlik” hususunun aleniyet unsurunun oluşması için gerekli görüldüğü bir Yargıtay kararında:
“Sosyal paylaşım sitesi üzerinden yapılan suça konu paylaşımın herkes tarafından görülebilir olup olmadığı araştırılarak, sonucuna göre 5237 sayılı Kanun’un 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2021/20142 E. , 2024/550 K.).” şeklinde hüküm kurularak aleniliğin sınırları daraltılmıştır.
Bu noktada incelenmesi gereken husus, WhatsApp adlı mesajlaşma uygulamasında yer alan grupların aleni olup olmadıklarıdır. Yargıtay tarafından genel olarak benimsenen görüşe göre WhatsApp grupları, katılımın sınırlandırıldığı ve belirli sayıda katılımcının yer aldığı gruplar olması sebebiyle aleni değildir.
Kanaatimizce Whatsapp grubunun aleni olup olmadığına karar verilirken; dışardan bir kullanıcının katılımına açıklığı; gruba katılım için paylaşılan linklerin herkes tarafından erişilebilirliği; gruba erişimin yönetici onayına tabi olup olmaması, grubun niteliği ve kullanımı gereği kimlerin yahut hangi kitlelerin kullanımına özgü olarak açıldığı; katılımcıların profili; katılımcı sayısının çokluğu; ne sıklıkla katılımcı giriş çıkışı olduğu gibi hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu şekilde yapısı sürekli değişen bir teknolojik donanıma sahip olan WhatsApp ve türevi sosyal mecralarda işlenen fiillerin, kanunda belirtilen suç tipine uyup uymadığı hakkaniyetli bir şekilde irdelenmiş olacaktır. Kaldı ki, aleniyet unsuru hakkında gerekli araştırma yapılmadan karar verilmesi hasebiyle Yargıtay tarafından verilen çokça bozma kararı bulunmaktadır. (Yargıtay 18.Ceza Dairesi - 2019/4842 K., Yargıtay 18.Ceza Dairesi - 2019/11905 K.)
İfade etmek gerekir ki alenilik unsuru olmasa dahi bahse konu fiilin başka bir suçu oluşturması mümkündür. Keza WhatsApp adlı uygulama üzerinden yazılan mesajlar, paylaşılan konumlar, fotoğraf ve videolar KVKK mevzuatına göre kişisel veri niteliği taşımaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin vermiş olduğu 2018/10718 E., 2019/559 K. Numaralı kararda bu husus, "WhatsApp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan..." ifadesiyle saptanmıştır. Bu doğrultuda kişisel veri niteliğindeki WhatsApp yazışmalarının hukuka aykırı olarak yayılması halinde TCK madde 136'da düzenlenen "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" suçu gündeme gelebilecektir.
